Un gouvernail de bateau en métaphore : les procédures légales en cas de difficultés de trésorerie sont un des paramètres permettant au dirigeant de PME et ETI de barrer son navire
Série : 13 étapes pour restructurer votre entreprise et surmonter la crise

Épisode 5 - Quelles procédures légales pour faire face aux difficultés de trésorerie ?

30/4/2020
 • Par 
Pierre BURAY
 et 
Maitre Frédéric COHEN

Certains leviers d'amélioration de trésorerie supposent d’entrer en négociation avec vos créanciers (banques, fournisseurs, prestataires, État...). Les procédures constituent le cadre légal pour conduire ces négociations, où les rôles et responsabilités sont clairement définis.

Nous détaillons les différentes procédures dans cet article écrit en commun avec Maître Frédéric Cohen du cabinet Foley Hoag, afin de vous familiariser avec ces outils qui, bien utilisés, peuvent sauver votre entreprise.

Dans les épisodes 1 à 4, nous avons mis en évidence l’importance première de la gestion de la trésorerie, et donc du cash, dans une crise telle que nous la traversons.

Nous vous avons accompagnés dans la construction d’un modèle de trésorerie pragmatique permettant un pilotage par la Direction générale, puis dans l’analyse de ce plan de trésorerie.

Enfin, nous vous avons proposé des leviers pour améliorer votre situation de trésorerie.

Plusieurs des leviers offrant le meilleur impact sur votre trésorerie supposent d’entrer en négociation avec vos créanciers (banques, fournisseurs, prestataires, État, etc.). Les procédures constitue le cadre légal pour conduire ces négociations ; cadre au sein duquel les rôles et responsabilités sont clairement définis.

Les procédures sont au nombre de cinq, regroupées en deux catégories :

Les procédures amiables :

- Mandat ad hoc

- Conciliation

Les procédures collectives :

- Sauvegarde

- Redressement judiciaire

- Liquidation judiciaire

Dans ce 5ème épisode, nous avons décidé de vous présenter les différentes procédures et les manières de les aborder, afin de vous familiariser avec ces outils qui, bien utilisés, peuvent sauver votre entreprise.

Plutôt que de vous donner un simple cours, que vous trouverez par ailleurs dans de nombreux ouvrages, nous avons préféré créer un échange entre deux points de vue : la vision du dirigeant, représentée par Taroko Strategy, et la vision légale, représentée par Maître Frédéric Cohen, avocat associé du cabinet Foley Hoag.

L’objectif avec ce double éclairage est de bien comprendre les enjeux en tant que dirigeant sans jamais perdre de vue l’aspect légal.

Première étape : évaluer la situation réelle

Si la société ne peut plus faire face à ses engagements et se trouve en cessation de paiements (voir la définition juridique de la cessation de paiements), elle peut déclencher une procédure de sauvegarde ou de conciliation pendant 45 jours à partir de la cessation de paiements.

Passé le délai de 45 jours, et faute de résolution de la situation de cessation de paiements, la société doit déposer le bilan et entre dans une procédure collective de redressement ou de liquidation judiciaire.

Si la société n’est pas encore techniquement en cessation de paiements mais risque de se retrouver vite dans une impasse, certaines mesures (voir épisode 4 – Les leviers) peuvent permettre d’éviter le redressement judiciaire.

Des procédures dites préventives permettent de négocier avec les créanciers dans des conditions encadrées : le mandat adhoc, la conciliation et la sauvegarde. 

Il est donc clé de savoir de combien de temps la société dispose. Pour cela, nous vous rappelons l’importance du recours à un prévisionnel de trésorerie à 6 mois. Retrouvez nos conseils pour développer un prévisionnel simple et opérationnel dans l’épisode 2

Mais avant tout, il est nécessaire de comprendre les différentes procédures.

Les différents types de procédures

Afin d'aider les entreprises à éviter que leur situation financière ne dégénère en insolvabilité, le droit français a développé au fil des années différents dispositifs.

Ils ont pour but d'aider l'entreprise à conclure un accord (ou à obtenir une décision de justice) destiné à régler sa difficulté financière, et, de cette façon, éviter que la société concernée vienne à se trouver en cessation de paiements.

La décision de recourir à ces procédures préventives repose entièrement sur l’initiative du dirigeant, qui est libre de les utiliser ou non.

Ces procédures ont un caractère confidentiel et ne réduisent en rien la liberté du dirigeant dans la gestion de son entreprise ni son droit de la céder ou de céder certains de ses actifs.

Dans le schéma ci-dessous, nous vous proposons une présentation rapide des procédures que nous vous détaillons ensuite plus bas :

Notons que les conditions de déclenchement des différentes procédures sont exceptionnellement modifiées dans le cadre de la crise du Covid-19.

💡 > Pour aller plus loin : L’évolution des procédures liée à la crise du Covid-19

1/ La procédure de nomination d'un Mandataire ad hoc

Ce régime est le plus confidentiel et le plus light en termes de procédures et de règles applicables.

Il convient parfaitement pour une société in bonis (qui n’est pas en cessation de paiements) qui souhaite être assistée pour le règlement d’une difficulté bien identifiée, avec un nombre limité d’interlocuteurs.

Le mandataire ad hoc est nommé par le président du tribunal de commerce. Il s’agit en règle générale d’un administrateur judiciaire que le dirigeant a préalablement rencontré pour lui présenter son dossier. Son mandat est généralement de trois mois, renouvelable sans limitation. Le juge détermine l’étendue de la mission du mandataire ad hoc.

Le juge n’a pas d’autre intervention dans cette procédure, hormis pour mettre fin, à la demande du débiteur, aux fonctions du mandataire ad hoc lorsque sa mission est terminée.

Cette nomination est strictement confidentielle et n'affecte donc pas la réputation ou la crédibilité financière de l'entreprise concernée. Elle ne donne pas lieu à information ou consultation du CSE.

Le mandataire ad hoc n’a aucun pouvoir contraignant sur les parties; son rôle est purement consultatif et de facilitation.

Si sa mission aboutit, un accord de règlement amiable sera signé entre les parties.

2/ La procédure de conciliation

Comme le mandat ad hoc, cette procédure est initiée volontairement par le dirigeant et ne limite pas ses pouvoirs dans la direction ou la cession de l’entreprise.

Cette procédure est également confidentielle, sauf dans l’hypothèse d’une homologation de l’accord, et son ouverture ne donne pas lieu à l’information ou la consultation du CSE.

Le tribunal désignera un conciliateur, dont la mission consistera à assister l'entreprise.

💡 > Pour aller plus loin : zoom sur les cessions pré-pack

La conciliation diffère néanmoins du mandat ad hoc en ce qu’elle est moins "contractuelle". De plus elle présente plusieurs différences importantes avec le mandat ad hoc :

1/ Alors que seules les sociétés in bonis peuvent recourir au mandat ad hoc, cette procédure est également ouverte à une entreprise en cessation de paiements depuis moins de 45 jours, l’objet de la conciliation étant dans ce cas de résoudre la difficulté spécifique qui a provoqué la cessation de paiements et de permettre le rétablissement rapide de l’entreprise concernée.

2/ Le rôle du conciliateur peut aller au-delà de celui d'une assistance dans la négociation : il peut également faire des propositions concernant la préservation de l'entreprise, la poursuite de ses affaires et la préservation de l'emploi au sein de l'entreprise.

3/ Concernant les créanciers, ils restent libres, comme dans un mandat ad hoc, d’engager une procédure contre l’entreprise pour recouvrer leurs dettes. Cependant, (i) le juge peut leur imposer des délais de paiement (comme l'autorisent l’article 1343-5 du Code civil) et (ii) les créanciers ne peuvent pas demander l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire contre une entreprise en conciliation.

4/ Si les propositions du conciliateur sont acceptées par une majorité de créanciers, il est possible de recourir à la sauvegarde accélérée (qui est une version simplifiée et raccourcie de la procédure de sauvegarde), en suite de la conciliation, pour imposer cet accord à l’ensemble des créanciers concernés.

5/ Le conciliateur a également le droit de négocier un rééchelonnement (ou une réduction) des dettes fiscales et sociales.

6/ L’accord qui résultera de la conciliation peut rester confidentiel ou faire l’objet d’une homologation par le tribunal sur demande du débiteur, auquel cas l’accord perdra son caractère confidentiel. Dans tous les cas, cet accord aura pour effet d’empêcher les créanciers signataires d’engager une procédure contre le débiteur concernant les dettes couvertes par l’accord.

7/ En cas d’homologation de l’accord, les créanciers qui ont consenti un nouvel apport en trésorerie ou qui ont fourni un nouveau bien ou service sont, en cas de procédure collective engagée à une date ultérieure, payés par privilège avant toutes les autres créances (privilège de New Money).

8/ La durée de la mission du conciliateur ne peut excéder 5 mois au total. Pour cette raison, les entreprises ont tendance à demander d'abord la nomination d'un mandataire ad hoc avant d'engager une conciliation.

3/ La procédure de sauvegarde

La procédure de sauvegarde a été conçue pour les entreprises qui, sans être en cessation de paiements, sont confrontées à des difficultés complexes auxquelles elles ne peuvent faire face sans assistance. Elle s'inspire directement du chapitre 11 américain

C'est en cela qu'elle diffère du mandat ad hoc et la conciliation qui peuvent être perçus comme des processus amiables visant à résoudre des problèmes spécifiques. Elle est beaucoup plus proche du redressement judiciaire dans son fonctionnement, ainsi que dans les solutions mises en œuvre.

L’ouverture d’une telle procédure est un message fort montrant aux créanciers de la société la nécessité d’une restructuration du passif de la société et l’existence d’un risque important de cessation de paiements dans un avenir proche.

Le but de la procédure de sauvegarde est d'élaborer une réorganisation de l’entreprise en concertation avec ses créanciers, avec le cas échéant la cession d’une partie de ses activités, afin d’assurer sa pérennité et d’éviter l’ouverture ultérieure d’un redressement judiciaire.

Le jugement d’ouverture de la procédure désigne notamment un administrateur judiciaire (dont le nom peut être suggéré par le dirigeant), qui sera chargé d’établir un diagnostic sur la situation actuelle de l'entreprise et d’assister la direction de l'entreprise dans la réorganisation.

Bien qu’en principe, le dirigeant conserve l'intégralité des pouvoirs de gestion de l’entreprise, le juge peut étendre la portée de la mission de l'administrateur judiciaire de celle de « surveillance » à celle « d'assistance » pour tout ou partie des opérations effectuées par l’entreprise.

La sauvegarde ouvre une période d'observation de 6 mois (renouvelable maximum deux fois) durant laquelle :

  • Aucune dette existant avant la date d'ouverture de la procédure ne peut en principe être payée ;
  • Aucune action en paiement d'une dette existant avant la date d'ouverture de la procédure ne peut être engagée ou poursuivie ;
  • Le cours des intérêts sur des dettes existant avant la date d'ouverture de la procédure est suspendu ;
  • Les licenciements éventuels pourront être pris en charge par l’Assurance Générale des Salaires (AGS).

L’ouverture de la sauvegarde permet de maintenir l’activité et de préserver les contrats de l’entreprise qui ne peuvent plus être résiliés pour un motif né antérieurement à la procédure et doivent être poursuivis dès lors que l’entreprise respecte ses engagements après l’ouverture de la procédure (la résiliation de ces contrats ne peut intervenir qu’avec l’accord de l’administrateur judiciaire). Cependant, tous les règlements de l’entreprise doivent être effectués comptant (sauf accord contraire).

Ainsi l'ouverture de la sauvegarde donne immédiatement à l'entreprise une certaine latitude. Elle permet aussi à l’entreprise de lever plus facilement des financements, ceux-ci bénéficiant du privilège de New Money en cas de défaillance ultérieure.

Les créanciers devront déclarer leurs créances envers l'entreprise afin d'établir clairement le montant et la nature des engagements. Ils seront représentés par deux comités (banques, autres créanciers) afin de discuter des modalités de la restructuration de leurs dettes (par exemple rééchelonnement, réduction du principal ou conversion en tout ou partie en actions ou en titres convertibles). Chaque comité délibérera sur les propositions faites par le débiteur, avec le concours de l'administrateur judiciaire (avec une règle de majorité égale aux deux tiers du montant des créances représentées au comité compétent) :

  • Si les comités approuvent les propositions : le tribunal les ratifiera après avoir vérifié que les intérêts des créanciers sont convenablement protégés. Ces propositions deviendront opposables à tous les membres de ces comités.
  • Si les propositions ne sont pas approuvées : le tribunal reste habilité (i) à consulter individuellement chaque créancier et (ii) à imposer à tous les créanciers un rééchelonnement de leurs dettes (avec un premier paiement au plus tard un an après le jugement et sans paiement égal à moins de 5% de la dette) et en offrant à chacun un paiement accéléré en contrepartie d'une réduction du montant de sa dette.
  • Si il apparaît que la société se trouve en cessation de paiements au cours de la période d'observation : la sauvegarde peut être convertie en procédure d'insolvabilité (redressement judiciaire) ou liquidation.

4/ Redressement et liquidation judiciaire

Le redressement judiciaire s’impose au dirigeant si :

  • L’entreprise est en cessation de paiements
  • Son redressement n’est pas manifestement impossible

L’ouverture de la procédure doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les 45 jours suivant la cessation des paiements, sous peine de s’exposer à des sanctions. La procédure peut également être ouverte sur l’assignation d’un créancier, ou sur requête du ministère public.

À partir de là il y a 2 situations possibles :

  • Il n’existe aucune possibilité de redressement : la liquidation judiciaire est prononcée. Cela qui entraîne en principe une cessation immédiate de l’activité ainsi que le dessaisissement total du débiteur.
  • Il existe des possibilités de rétablissement : une procédure de redressement judiciaire est ouverte. Sa structure et ses effets sont très proches de ceux d’une procédure de sauvegarde, à ceci près que l’entreprise est en cessation de paiements, que le rôle de l’administrateur judiciaire est plus étendu, au détriment de celui du dirigeant.

En effet, les pouvoirs du débiteur dépendent directement de la mission fixée par le tribunal à l’administrateur, qui peut être chargé d’une mission d’assistance ou de représentation. Dans le cas d’une représentation totale, le débiteur est dessaisi de la gestion de l’entreprise. Au contraire, en cas de mission d’assistance ou de représentation partielle, le débiteur conserve les pouvoirs qui ne sont pas réservés à l’administrateur.  

Enfin, cette procédure simplifie le recours aux licenciements économiques sur autorisation du juge-commissaire et organise l’incessibilité des titres des actionnaires dirigeants, sauf sur autorisation du tribunal.

La procédure de redressement judiciaire se conclura :

  • soit par une cession de tout ou partie de l’activité à un ou plusieurs repreneurs choisis par le tribunal (et indépendants du dirigeant)
  • soit par la poursuite de l’activité dans le cadre d’un plan de continuation déterminant les activités poursuivies, les effectifs conservés et les conditions d’apurement du passif, dont la procédure d’adoption sera la même qu’en sauvegarde.

Faire face à une procédure en tant que dirigeant

Quelle que soit la procédure choisie, faire face au Président du Tribunal de Commerce, ou se retrouver en audience est très impressionnant. En tant que dirigeant, le fait d’entrer dans un processus de procédure peut être intimidant, voire paralysant.

L’impression souvent rapportée par les dirigeants est le sentiment de perdre la main, de se retrouver pris dans une nasse dont il est difficile de sortir. En effet, un Tribunal de Commerce reste un tribunal, et le dépôt de bilan n’est pas un acte anodin dans la vie d’un dirigeant : il s’agit d’un événement qui peut marquer profondément, voire déstabiliser psychologiquement le dirigeant.

En particulier, dans une procédure collective, la question des actes frauduleux ou de l’enrichissement personnel du dirigeant est systématiquement posée, et notamment pour tous les actes précédant le dépôt de bilan. Le dirigeant se retrouve de ce fait dans une position où il peut être suspecté pour toutes ses actions, y compris les plus désespérées, pour tenter de sauver son entreprise. Cette position inconfortable met une pression psychologique forte.

Pour aborder sereinement la situation, il est essentiel de comprendre qui sont les différents acteurs et quels sont leurs rôles respectifs. En comprenant quels sont les différents interlocuteurs avec lesquels il va devoir dialoguer, parfois composer, le dirigeant pourra dédramatiser une partie des échanges. Certains sont même des alliés qui pourront l’épauler, l’éclairer, le conseiller, l’accompagner dans le redressement de son entreprise.

Les différents interlocuteurs du dirigeant dans les procédures

Tout d’abord, il existe deux types principaux d’interlocuteurs dans pratiquement toutes les procédures.

Les interlocuteurs légaux

Ils relèvent du cadre légal de la procédure enclenchée :

  • Le Président du Tribunal de Commerce
  • Les Juges
  • Le Procureur de la République
  • Le Mandataire Judiciaire
  • L’Administrateur Judiciaire
  • Le Commissaire Judiciaire
  • Le Contrôleur
  • Les représentants des salariés

Il est à noter que le Président du Tribunal de Commerce et les Juges ne sont pas des magistrats professionnels. Ils sont élus, ce sont des pairs, tous dirigeants d’entreprise. Ils ont à cœur de sauver les entreprises, mais font généralement preuve de réalisme sur la situation et le niveau de dégradation de l’entreprise. Sans être des alliés, ce sont des « juges » objectifs de la situation, qui viennent avec leurs réflexes de professionnels, et recherchent des solutions réalistes dans le cadre du respect du droit.

Les conseils de l'entreprise

Il sont des interlocuteurs choisis (ou parfois imposés par exemple par les créanciers) :

  • Avocat
  • Expert-comptable
  • Conseil financier en charge de l’IBR (Independent Business Review, c’est à dire la certification de la situation financière par un acteur du chiffre indépendant)
  • Intérim manager, conseil en restructuration, conseil stratégique et opérationnel tels que Taroko Strategy
  • Et éventuellement banque-conseil, investisseurs, etc.

Rôles des interlocuteurs

Ces interlocuteurs ne sont pas tous présents ou n’ont pas tous les mêmes prérogatives en fonction des procédures. Nous vous proposons donc une revue de l’ensemble des interlocuteurs avec qui le dirigeant aura à interagir, selon le type de procédure adoptée.

Les acteurs du mandat Ad Hoc

Les acteurs de la procédure de conciliation

Les acteurs de la procédure de sauvegarde

Les acteurs de la procédure de redressement judiciaire
Les acteurs de la liquidation judiciaire

Pour aborder une procédure quelle qu’elle soit, le dirigeant doit chercher à comprendre qui sont les personnes qu’il a en face ou avec lui, comment les choix se sont opérés, quelle réputation précède chacun des acteurs. Dans la mesure du possible, se faire accompagner de personnes extérieures, spécialistes de ce genre de situations et avec qui interagir en confiance peut s’avérer tout à la fois rassurant humainement et salvateur économiquement.

Cela concerne bien entendu les avocats et conseils, mais également certains acteurs légaux.

En effet, il est par exemple souvent possible d’organiser un entretien avec le Président du Tribunal de Commerce avant un dépôt de bilan, afin de discuter des meilleures options, et d’évoquer les mandataires et administrateurs judiciaires qui pourraient être retenus dans le cadre de la procédure.

Les marges de manœuvre du dirigeant et/ou de l’actionnaire

En tant que dirigeant, un point est essentiel à comprendre : les procédures amiables sont faiblement judiciarisées, et laissent la main au dirigeant, entouré de ses conseils, pour négocier la solution.

À l’inverse, quand la société entre dans un redressement ou une liquidation judiciaire, le dirigeant et/ou l’actionnaire n’a plus la main. Cela veut dire qu’il n’est plus libre de décider des choix stratégiques et des options à prendre. Le tribunal peut décider de la mise en vente de tout ou partie des actifs, voire de la liquidation, sans que le dirigeant puisse encore agir.

Les cas d’actifs vendus, voire de sociétés liquidées, sont courants. Nous ne jugeons pas ici de la pertinence de la solution retenue par le tribunal, mais bien uniquement de l’issue factuelle. Cela veut donc dire que le dirigeant peut avoir l’impression réelle ou perçue d’être dépossédé de sa société sans avoir son mot à dire !

Il est à noter que tous les tribunaux ne fonctionnent pas de la même manière sur ces sujets, les décisions étant à l’appréciation souveraine du Juge Commissaire, sur la base d’un rapport circonstancié remis par l’Administrateur Judiciaire.

Il est donc essentiel pour le dirigeant de comprendre quels acteurs sont en présence, et quelles sont leurs pratiques habituelles. Dans certains cas, nous avons vu des sociétés pouvant prétendre à une procédure amiable et qui se retrouvent en procédure collective sur la base de conseils mal intentionnés ou simplement mauvais, avec pour conséquence une vente de la société, le dirigeant se retrouvant finalement dépossédé de tout !

Le coût des procédures

Dernier élément, non négligeable, une procédure, même amiable, peut être très coûteuse pour l’entreprise.

Il est essentiel d’évaluer l’ensemble des coûts générés par le lancement d’une procédure, et de les prendre en compte dans le prévisionnel de trésorerie.

Tous les acteurs de la procédure sont en effet rémunérés, que ce soit les acteurs légaux ou les conseils. Et les acteurs légaux sont rémunérés en priorité.

Prenons l’exemple d’une négociation avec un ensemble de créanciers dans le cadre d’un mandat ad hoc. L’ensemble des créanciers demande une situation financière et un Business Plan clairs avant d’entrer en négociation.

L’entreprise va donc devoir prendre à sa charge les coûts suivants :

  • mandataire ad hoc
  • IBR (Independent Business Review, c’est à dire la certification de la situation financière par un acteur du chiffre indépendant) mené par un cabinet de conseil financier
  • construction du business plan avec un cabinet de conseil en stratégie

Le montant global va rapidement atteindre ou dépasser les 100K€ pour une PME dans un dossier simple, et peut s’élever à plusieurs centaines de milliers d’euros pour un dossier plus complexe et une négociation qui s’éternise.

L’impact en trésorerie est donc important et doit être pris en compte aussi vite que possible. Cela montre bien qu’un tel dossier ne peut être mis en œuvre que s’il permet de desserrer fortement l’étau que peut constituer le manque de cash.

Avec cet article co-rédigé par Maître Frédéric Cohen de FOLEY HOAG, Arthur Jouve et Pierre Buray de TAROKO, nous achevons notre première partie sur la gestion de la trésorerie en temps de crise.

>> Dès la semaine prochaine, nous aborderons la deuxième partie de notre série, portant sur la restructuration de l’entreprise, afin de construire un avenir pérenne et rentable !

Taroko Strategy vous propose une série hebdomadaire en libre accès de 13 articles en 3 parties, présentant des mesures simples et pragmatiques pour sauver sa société durant et après la crise, à l’attention de tous les dirigeants de PME et ETI

Au fil des épisodes nous vous fournirons des outils, listerons des analyses à mener et les réponses aux questions auxquelles tout dirigeant de PME doit répondre.

Nous connaissons bien les dirigeants de PME car notre cabinet Taroko Strategy les accompagne dans les phases de restructuration. Cette série se veut une boite à outil pour vous permettre de trouver la recette permettant de trouver une issue positive, vers la sortie de cette crise mondiale.

Pierre Buray - Président de Taroko Strategy

Crédit photo : Joseph Barrientos on Unsplash

Pierre BURAY

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